On le sait, Nicolas Sarkozy a proposé, dans une interview au Figaro Magazine censée marquer son entrée en campagne, de recourir, s'il est réélu, au référendum sur deux thèmes : l'indemnisation des chômeurs et la compétence juridictionnelle en ce qui concerne le droit de l'expulsion des étrangers.
Je ne reviendrai pas ici sur les nombreux commentaires que cette annonce a suscités (voir par exemple chez Christophe Bouillaud) : incongruité de proposer un référendum en pleine campagne électorale (l'élection n'est-elle pas censée donner un mandat), choix des sujets pour le moins discutables et qui conduisent à désigner à la vindicte populaire des boucs émissaires, etc.
Je voudrais en revanche souligner un point qui ne l'a guère été, à ma connaissance. En effet, le deuxième référendum, celui visant à confier à la justice administrative la pleine compétence pour le droit de l'expulsion des étrangers en situation irrégulière, suppose une modification de la Constitution : en effet, l'article 66 de la Constitution confie à "l'autorité judiciaire" la protection de la liberté des individus. Il faudrait donc, pour réaliser le projet sarkozyen, modifier cette disposition.
Or il existe dans notre Constitution non pas une seule mais deux procédures référendaires. Celle de l'article 11 permet d'adopter des lois par référendum dans un certain nombre de domaines, domaine au demeurant élargi en 1995 puis en 2008. La procédure de l'article 11 est déclenchée par le Président de la République sur proposition du gouvernement, et n'implique pas le vote des Assemblées parlementaire (même si, depuis 1995, un débat doit s'y tenir). Depuis 2008, cette procédure peut également être enclenchée à l'initiative d'un dixième des parlementaires, soutenus par un dixième des électeurs (procédure qualifiée, à tort, d'initiative populaire). C'est l'article 11 qui a, par exemple, été utilisé en 2005 lors du référendum portant sur la ratification du Traité constitutionnel européen - avec le succès que l'on sait.
La deuxième procédure référendaire prévue par la Constitution est celle de l'article 89. Elle concerne les modifications de la Constitution : celles-ci nécessitent d'être adoptées dans les mêmes termes par l'Assemblée nationale et le Sénat, puis soit par le Parlement réuni en Congrès (à la majorité des trois cinquièmes), soit par référendum (au choix du Président de la République, mais nécessairement par référendum lorsque la modification est d'initiative parlementaire).
Le référendum sur le droit de l'expulsion des étrangers en situation irrégulière devrait donc être, logiquement, un référendum de l'article 89, puisqu'il implique une révision de la Constitution. Or, le Sénat est à gauche ; un tel référendum est donc impossible, et Nicolas Sarkozy le sait. Qu'est-ce à dire ?
Il y a deux possibilités : soit les annonces du candidat ne sont qu'une habileté de campagne, aucunement destinée à être suivie d'effets, et alors N. Sarkozy n'a cure des détails juridiques. Soit - et c'est mon hypothèse - ce que se prépare à faire le candidat sortant, s'il est réélu, c'est de détourner le référendum de l'article 11 pour l'utiliser en matière constitutionnelle, et ainsi contourner le Sénat.
De Gaulle l'avait fait, en 1962 puis en 1969. Le Conseil d'Etat et la quasi-totalité des juristes avaient, à l'époque, jugé cette manoeuvre inconstitutionnelle, et Gaston Monnerville, alors Président du Sénat avait, avec la gauche, accusé le Président de forfaiture. Mais la Constitution de 1958 ne prévoyant pas de mécanismes de sanction, et de Gaulle remportant le référendum de 1962, les choses en restèrent là...
Plus aucun Président n'a osé, depuis 1969, détourner l'article 11. Mais cela semble être ce qu'envisage Sarkozy, et cela a été, à demi-mots, confirmé par certains de ses soutiens qui, poussés dans leurs retranchements, ont bien du avouer que le recours au référendum était la réponse au passage du Sénat à gauche (le dernier en date étant Max Gallo dans l'émission Esprit public, sur France culture, hier). Or, pour des lois ordinaires, le Sénat ne peut empêcher l'adoption définitive par l'Assemblée nationale qui a le "dernier mot"...
Curieusement, Nicolas Sarkozy pioche donc dans l'héritage gaulliste les éléments les moins consensuels et laisse de côté les plus consensuels (la politique étrangère, la politique sociale, etc.). Pari risqué, et qui donne corps au titre de l'essai d'Alain Duhamel, La marche consulaire...
Intéressant... Mais je penche pour l'option n°1, il "n’a cure des détails juridiques".
"La procédure de l’article 11 est déclenchée par le Président de la République sur proposition du gouvernement, et n’implique pas le vote des Assemblées parlementaire (même si, depuis 1995, un débat doit s’y tenir). Depuis 2008, cette procédure peut également être enclenchée à l’initiative d’un dixième des parlementaires, soutenus par un dixième des électeurs (procédure qualifiée, à tort, d’initiative populaire)."
Ça, Jo, c'est faux. L'initiative parlementaire par vote conjoint des deux assemblées à la majorité est ouverte depuis l'origine. C'est la convocation par une minorité de parlementaires soutenus par une minorité de citoyens qui a été introduite en 2008, sans d'ailleurs que la loi organique d'application ait jamais été adoptée.
Quant à l'argument juridique, il est inexact de dire que la Constitution ne prévoit aucun mécanisme de sanction. Le Conseil constitutionnel a simplement considéré que sa légitimité ne lui permettait pas de s'opposer à l’acquiescement du peuple. La loi référendaire détient toujours une majesté maximale : "il résulte de l'esprit de la Constitution qui a fait du Conseil constitutionnel un organe régulateur de l'activité des pouvoirs publics que les lois que la Constitution a entendu viser dans son article 61 sont uniquement les lois votées par le Parlement et non point celles qui, adoptées par le Peuple à la suite d'un référendum, constituent l'expression directe de la souveraineté nationale". Ce que quelques profs de droit ont consigné à leurs heures perdues dans d'obscures revues n'y change rien.
Sur le premier point : je n'ai pas écrit le contraire. Je n'ai pas mentionné cette hypothèse, car elle ne s'est jamais réalisée, et d'ailleurs on l'imagine mal se réaliser, car s'il y a une majorité dans les deux chambres sur un texte, pourquoi le soumettre à référendum ?
Quant au deuxième point : la décision du Conseil constitutionnel (à mon avis juridiquement parfaitement discutable, au demeurant) porte sur le refus de considérer la constitutionnalité au fond de la loi référendaire. Ce qui, dans l'hypothèse d'une utilisation de l'article 11 pour modifier la Constitution, n'aurait de toute façon pas de sens : par définition, il s'agit de modifier la Constitution, on ne peut vérifier la constitutionnalité d'une loi constitutionnelle. Au demeurant, le Conseil constitutionnel a entre temps décidé que la loi (ordinaire, certes) n'était l'expression de la souveraineté nationale que dans le respect de la Constitution...
Je ferais donc plutôt référence au refus du Conseil d'Etat d'examiner la décision par laquelle le Président de la République convoque le référendum, refus motivé la théorie de l'acte de gouvernement. Le champ de cette théorie a passablement reculé depuis 1962, il n'est pas impossible que le Conseil d'Etat rendrait aujourd'hui un arrêt dans un sens différent...
Sur le premier point : rechercher une légitimité supérieure ? L'Assemblée comme le Sénat soutenaient les accords d'Évian ou, plus proche de nous, les accords de Nouméa ; ceci n'a empêché ni de Gaulle ni Rocard de passer par la voie référendaire.
Sur le second point, imaginer le Conseil d’État empêcher un recours au référendum, c'est-à-dire à l'expression du peuple, c'est imaginer qu'un corps de fonctionnaires puissent s'octroyer le droit de décider que ledit peuple n'a pas la légitimité de s'exprimer. Pour sortir de l'expression électorale et entrer dans la violence brute, on n'imaginerait pas mieux. Je crois que les conseillers d’État ont suffisamment conscience de ce qu'ils sont, et surtout de ce qu'ils ne sont pas, pour éviter de s'y risquer.